COMENTARIO

No te pueden pedir prueba de VIH y embarazo para contratarte

Dr. Mauricio Sarmiento

Conflictos de interés

10 de marzo de 2021

En México es prevalente la práctica de pedir a los trabajadores, antes de contratarlos, certificado de no embarazo y de no ser portador de virus de inmunodeficiencia humana (VIH), algo también frecuente en nuestro Sistema Nacional de Salud. Tanto al personal de salud como a los médicos residentes se les han solicitado estas pruebas antes de la contratación.

Desde este momento tenemos que dejar claro que esta práctica es ilegal, discriminatoria, poco ética y que incluso puede llegar a ser un delito.

Antes de examinar el tema y para no crear confusión, es importante mencionar que dichas pruebas no se pueden solicitar cuando se ofrece un empleo, que es un caso completamente diferente a pedir las pruebas una vez que la persona lo ha obtenido.

Si lo contrataron y le piden dichas pruebas por alguna cuestión laboral, usted debe otorgar su consentimiento y el resultado de dichos estudios no puede utilizarse para despedir, lesionar o condicionar su estatus laboral. Además de que dicho resultado debe ser considerado información confidencial.

En esta columna hago referencia únicamente a la práctica de pedir certificados o pruebas de embarazo o virus de inmunodeficiencia humana antes de otorgar el empleo.

Prueba de virus de inmunodeficiencia humana o certificado de no ser portador

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo 43/2018, consideró que es discriminatorio que el Instituto Mexicano del Seguro Social establezca como requisito para la contratación de personal médico, la aplicación de estudios de virus de inmunodeficiencia humana. Dichos estudios, si tienen como finalidad establecer riesgos laborales u otras situaciones, se pueden practicar después de la contratación, sin interferir con el procedimiento de selección de personal.

Por otra parte, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, en su artículo 9, fracción XXXII, considera discriminatorio negar derechos a personas con VIH/SIDA. Asimismo, la NOM-10-SSA2-2010 para la prevención y control de la infección por virus de inmunodeficiencia humana establece en su numeral 6.3.3 que la prueba de virus de inmunodeficiencia humana no se solicitará como requisito para acceso a bienes o servicios de cualquier tipo, contraer matrimonio, obtener empleo, formar parte de instituciones educativas y cualquier caso que anule o impida el ejercicio de algún derecho.

El solo hecho de pedir la prueba de virus de inmunodeficiencia humana antes de otorgar un empleo ya es ilegal y discriminatorio, y también lo sería negar el empleo por el resultado de dicho estudio.

Certificados de no embarazo o prueba de embarazo

La Ley Federal del Trabajo, en su artículo 133 fracción XIV, establece que los patrones o sus representantes no pueden exigir la presentación de certificados médicos de no embarazo (prueba de embarazo) para el ingreso, permanencia o ascenso en el empleo. En ese mismo sentido, la Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación, en su artículo 1 fracción III, establece que el embarazo es una categoría por la que se presenta discriminación; por lo que pedir una prueba de embarazo antes de entrar a un empleo es ilegal y discriminatorio, según las leyes mexicanas.

¿Puede llegar a ser un delito?

El artículo 149 Ter. del Código Penal Federal, en su fracción II, establece que el delito de discriminación se actualiza al que niegue o restrinja derechos laborales, principalmente por cuestión de género o embarazo.

Por tanto, según el orden jurídico mexicano, negar a alguien un empleo por tener una prueba de embarazo positiva es un delito al que corresponde sanción de uno a tres años de prisión o de 150 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad y hasta doscientos días de multa.

A pesar de que la ley es muy clara, en la vida diaria encontramos que estas prácticas aún no desaparecen. Nos hemos enterado de casos de doctoras a las que no solo les piden pruebas de embarazo antes de la contratación, sino que en sus entrevistas de trabajo les preguntan si están embarazadas y cuáles son sus planes a futuro con respecto a iniciar una familia.

Entendamos que las mujeres tienen derecho a decidir sobre su cuerpo y también tienen libertad reproductiva, y estos derechos y libertades no pueden supeditarse a los intereses del Sistema Nacional de Salud. En un sistema autoritario los individuos deben renunciar a sus derechos humanos para servir al Estado; en un sistema democrático, el Estado debe respetar y garantizar los derechos humanos de los habitantes.

¿En qué tipo de Estado te gustaría vivir?

En el caso de los médicos residentes, recordemos que de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo (artículos 353-A a 353-I) y la Suprema Corte de Justicia (CT 308/2016), los médicos residentes son trabajadores y se les aplican las leyes laborales, por lo que es ilegal, discriminatorio, poco ético e incluso puede ser delictivo pedir a las doctoras pruebas de embarazo y virus de inmunodeficiencia humana antes de aceptarlas para hacer una residencia.

Esto lo menciono porque durante el procedimiento del XLIV Examen Nacional de Aspirantes a Residencias Médicas 2020 (ENARM), el Gobierno mexicano emitió una convocatoria de becas para especialidades médicas en el extranjero. Dentro de la misma menciona que los principios que la regirán serán la perspectiva de derechos, la equidad y la no discriminación, entre otros.

Al hacer esa declaración, entendemos que todos los participantes de la convocatoria tendrán que ajustar sus acciones a esos principios, pero Cuba, el único país que participó en la convocatoria, decidió ignorar dichos principios. Recordando que el Gobierno cubano ratificó el convenio 111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo y, por tanto, debería mostrarse más interesado en proteger los derechos de los trabajadores. Entre los requisitos que pide el Gobierno cubano para que los médicos mexicanos hagan una residencia en su país se encuentra el siguiente:

"Certificado de Salud, obtenido en un período no mayor de tres meses antes de iniciar los estudios y legalizado en la Embajada de la República de Cuba en el país de origen o residencia, que incluya, además de la declaración de que no porta enfermedades transmisibles y de forma específica el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) , así como impedimentos físicos o mentales invalidantes para el ejercicio de la profesión a que aspira y en el caso de las hembras certificado que asegure que no está embarazada. La violación de este requisito implica el retorno inmediato al país de origen".

Si recordamos la exposición que se hizo al inicio de esta columna, esta convocatoria es ilegal, discriminatoria y violatoria de derechos humanos, por lo que el Gobierno, en términos de su propia convocatoria, tenía que haber prohibido a Cuba establecer dichos requisitos o impedirle participar.

Actualmente existen tres despachos con amparos, con lo que se espera se detenga esta violación de los derechos humanos de los médicos mexicanos; por el momento aún no tiene resolución.

Esperemos que estos tipos de prácticas puedan ser erradicadas y en el futuro el Gobierno mexicano demuestre interés por los derechos humanos de los médicos que envía a estudiar al extranjero.

El Dr. Mauricio Sarmiento estudió medicina e hizo residencia en anatomía patológica, medicina interna y hematología clínica. Posteriormente cursó la carrera de Derecho en la Facultad de Derecho de Ciudad Universitaria. Actualmente tiene un despacho jurídico en donde, entre otras cosas, da asesoría a médicos en temas de responsabilidad civil, trámites administrativos y las implicaciones jurídicas de la práctica médica.

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